《食品安全法》的第136条、《药品管理法实施条例》的第75条、《医疗器械监督管理条例》的第66条、《化妆品监督管理条例》的第68条，都规定对符合法定免罚条件的当事人 “可以”免予处罚。
关于这些免罚规定中的“可以”一词，执法人员观点不一。有的认为，“可以”不是“应当”，因此，对符合免罚规定的当事人，市场监管部门有任意选择权决定免罚还是不免罚。还有的认为，市场监管部门决定不免罚时，不需说明不免罚的理由。
但笔者认为，“可以”免予处罚是指一般情况下要给予免罚，例外情况下才不免罚。以下笔者就以《食品安全法》第136条为例探析，供监管同仁们参考。
《食品安全法》第136条规定，食品经营者在履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能够如实说明进货来源的，监管部门应作出没收其不符合食品安全标准的食品的处罚决定，但可以免除罚款等其他行政处罚。此即众所周知的食品违法行为免罚规定，实质是免除其他行政处罚，只作出没收违法食品的轻处罚。
首先，试想一下，如果《食品安全法》未制定免罚规定，对食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，监管部门能否作出只没收违法食品，免除其他行政处罚的轻处罚？
笔者认为，可以。监管部门可以根据《行政处罚法》的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，依法作出轻处罚。理由一，食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能够如实说明进货来源的，一般情况下该违法行为的性质、情节、社会危害程度是轻微的，那么，按照过罚相当原则，理应处罚轻。理由二，实施行政处罚应当遵守处罚与教育相结合原则。如果对轻微违法行为不相应轻处罚，而给予一般处罚或者重处罚，这能让处罚当事人和其他人信服吗？能发挥处罚的教育作用吗？当然不能。只有对轻微违法行为过罚相当，才能发挥处罚的教育作用。
既然在《食品安全法》未制定免罚规定的情形下，也能对履行了法定的进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能够如实说明进货来源的食品经营者，依法作出只没收违法食品，免除其他行政处罚的轻处罚。
那么，立法机关已郑重地将免罚规定写入《食品安全法》，释放出用法的教育作用、指引作用引导广大食品经营者趋利避害、守法经营这样一个立法信号时，监管部门难道不应切实执行免罚规定吗？
还有，从行政法的公平公正原则来讲，也应理解为一般情况下要给予免罚。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。” 试问，如果对免罚规定任意选择适用，对同样符合免罚条件的甲、乙两个食品经营者，一个适用免罚规定，一个不适用免罚规定，这符合公平公正原则吗？显然不符合。
综上所述，“可以”是指一般情况下要给予免罚，例外情况下才不免罚。关于不免罚的例外情形，笔者认为，譬如有，食品不合格指标对人体生命或健康危害性严重且造成社会危害大。笔者还认为，例外情形下，监管部门对符合免罚规定的当事人决定不免罚时，应当在调查终结报告、行政处罚决定书中将不予免罚的理由说明清楚。
毋庸讳言，笔者认为，《药品管理法实施条例》《医疗器械监督管理条例》《化妆品监督管理条例》中免罚规定里的“可以”之意也莫不如此。
来源：“法律人曾霞”
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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